จาก ประชาชาติธุรกิจ

"ประชา ชาติธุรกิจ" ฉบับ 6-8 กรกฎาคม 2552 นำเสนอข่าวใหญ่ เรื่อง "เอกชนค้านเลิกอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานรัฐกับเอกชน หวั่นกระทบหนักความเชื่อมั่นนักลงทุน"

ประเด็นข่าวสืบเนื่องจากนายพี ระพันธุ์ สาลีรัฐวิภาค รมว.กระทรวงยุติธรรม ต้องการ จะแก้ปัญหาค่าโง่ อันเกิดจากการใช้วิธีอนุญาโตตุลาการ จึงได้เสนอแก้ไข พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 โดยการห้ามนำเอาระบบระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญา ระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนทุกประเภท

ไม่ว่าสัญญานั้นจะเป็นสัญญาทางปกครองตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครองหรือไม่ก็ตาม

ปัจจุบัน ร่างกฎหมายผ่านความเห็นชอบจากที่ประชุม ครม. และเปิดรับฟังความเห็นและข้อสังเกตจากหน่วยงานภาครัฐและภาคเอกชน คาดว่าร่างกฎหมายดังกล่าวจะกลับเข้าสู่ที่ประชุม ครม. อีกครั้งในเร็ววันนี้

ก่อนหน้านี้ สำนักระงับข้อพิพาท สำนักงานศาลยุติธรรม ได้จัดงานสัมมนาประจำปีของสถาบันอนุญาโตตุลาการ เรื่อง "อนาคตของการอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน" ซึ่งเสียงสะท้อนส่วนใหญ่ไม่เห็นด้วยกับแนวทางของรัฐมนตรีพีระพันธุ์

ล่าสุด ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์

2 กรกฎาคมที่ผ่านมา สำนักระงับข้อพิพาท สำนักงานศาลยุติธรรม ได้จัดงานสัมมนาประจำปีของสถาบันอนุญาโตตุลาการ เรื่อง "อนาคตของการอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน"

ผม เข้าใจว่า การจัดสัมมนาครั้งนี้คงมีที่มาจากร่างกฎหมายที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวง ยุติธรรมจะนำเสนอเข้าที่ประชุมคณะรัฐมนตรี เพื่อแก้ไขกฎหมายว่าด้วยอนุญาโตตุลาการในประเด็นสำคัญคือ การห้ามนำเอาระบบระงับข้อพิพาทด้วยวิธีอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่าง หน่วยงานของรัฐกับเอกชนทุกประเภท ไม่ว่าสัญญานั้นจะเป็นสัญญาทางปกครองตามกฎหมายว่าด้วยการจัดตั้งศาลปกครอง และวิธีพิจารณาคดีปกครองหรือไม่ก็ตาม

ผมมีโอกาสได้เห็นร่างกฎหมายดัง กล่าวแล้วก็มีความรู้สึกเป็นห่วงในหลายๆ ด้าน จริงอยู่แม้ในอดีตที่ผ่านมาจะมีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการ ระงับข้อพิพาทที่เกิดจากสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนอยู่แล้วจำนวน มาก และมีจำนวนหนึ่งที่เมื่ออนุญาโตตุลาการตัดสินให้รัฐแพ้และรัฐต้องจ่ายเงิน เป็นจำนวนมากให้กับเอกชน ที่เราเรียกกันจนติดปากว่า "ค่าโง่" ก็ตาม

แต่ การแก้ปัญหาอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนด้วยการ แก้ไขกฎหมายเพื่อ "ห้าม" ใช้อนุญาโตตุลาการ ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน ก็ดูจะ "ง่ายเกินไป" และก็ไม่ทราบว่าจะเกิดผลกระทบอะไรตามมาอีกหลายประการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในวันนี้ที่โลกพัฒนาไปไกลมากในด้านเศรษฐกิจข้ามชาติที่ ต่างชาติเองดูจะ "พอใจ" ในวิธีการอนุญาโตตุลาการมากกว่าระบบศาลครับ

จริงๆ แล้วในเรื่องอนุญาโตตุลาการในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนนั้น ผมได้เคยเขียนบทบรรณาธิการไว้หลายครั้งแล้ว เช่น บทบรรณาธิการครั้งที่ 73 เมื่อวันที่ 12 มกราคม พ.ศ.2547 เรื่อง "อนุญาโตตุลาการกับ ค่าโง่ทางด่วน" บทบรรณาธิการครั้งที่ 75 เมื่อวันที่ 9 กุมภาพันธ์ พ.ศ.2547 เรื่อง "อีกแล้ว ! อนุญาโตตุลาการกับค่าโง่ ITV" และบทบรรณาธิการครั้งที่ 76 เมื่อวันที่ 23 กุมภาพันธ์ พ.ศ.2547 เรื่อง "ควันหลงจากการเสวนาเรื่องค่าโง่ ITV : ความแตกต่างระหว่างศาลกับอนุญาโตตุลาการ" เป็นต้น

บทบรรณาธิการที่ กล่าวมานั้น ผมเขียนขึ้นเนื่องจาก "ไม่พอใจ" ในคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการที่ให้รัฐต้องชดใช้เงินจำนวนมหาศาลให้กับเอกชน ครับ แต่ผมก็ไม่ได้ไปไกลถึงว่าควรจะไม่ให้มีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน เพราะเรื่องดังกล่าวเป็นเรื่องใหญ่ที่ต้องทำการศึกษาวิเคราะห์กันอย่าง ละเอียดถี่ถ้วนในทุก ๆ ด้าน ก่อนที่จะตัดสินใจอะไรลงไป

ในประเทศไทย นั้นได้มีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้เป็นเวลานานแล้ว เนื่องมาจากเหตุผลหลายประการ เช่น ระยะเวลาในการระงับข้อพิพาทที่สั้นกว่ากระบวนการทางศาล การเสียค่าใช้จ่ายที่น้อยกว่า และที่สำคัญที่สุดก็คือ ผู้ชี้ขาดโดยวิธีการอนุญาโตตุลาการนั้น คู่ความสามารถที่จะเลือกผู้ที่จะเข้ามาเป็นผู้ชี้ขาดข้อพิพาทของตนได้ การที่คู่ความสามารถเลือกผู้ที่จะเข้ามาชี้ขาดข้อพิพาทของตนทำให้เกิดความ เหมาะสมและมีความหลากหลายในบรรดาผู้ชี้ขาดข้อพิพาทเหล่านั้น คู่ความสามารถเลือกบุคคลต่างๆ ที่ไม่ใช่ผู้พิพากษา แต่มีความชำนาญ ในด้านต่างๆ เข้ามาเป็นผู้ชี้ขาดข้อพิพาทให้ต่อเนื่องได้ เพื่อให้ข้อพิพาทของตนยุติลงโดยเร็ว

ในปัจจุบัน กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับอนุญาโตตุลาการ คือ พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 15 ว่า "ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ก็ ตามคู่สัญญาอาจตกลงให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทได้ และให้สัญญาอนุญาโตตุลาการดังกล่าวมีผลผูกพันคู่สัญญา"

ปัญหาที่ เกิดจากการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในบ้านเรานั้น สำหรับผมแล้วยังไม่มีความชัดเจนเท่าไรนักว่าเกิดจากอะไร ลำพังเพียงการนำเอา

ข้อ เท็จจริงที่เกิดขึ้นคือ ความเสียหายที่รัฐได้รับจากคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ที่ทำให้รัฐต้องจ่าย "ค่าโง่" จำนวนมหาศาลในหลายๆ กรณี

เช่น กรณีหวยออนไลน์ 2,000 กว่าล้านบาท กรณีการทางพิเศษแห่งประเทศไทย 1,000 กว่าล้านบาท กรณีทางด่วนสายบางนา-ชลบุรี 6,200 ล้านบาท กรณีบ่อบำบัดน้ำเสียคลองด่าน 20,000 กว่าล้านบาท กรณีรถไฟยกระดับโฮปเวลล์ 12,388 ล้านบาท กรณีเรือเฮลิคอตต์ 2,000 ล้านบาท กรณีเตาปฏิกรณ์ปรมาณูองครักษ์ 6,600 ล้านบาท กรณีรถดับเพลิง กทม. 6,600 ล้านบาท เป็นต้น มาใช้เป็นเหตุผลประกอบในการ "ห้าม" นำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน ดูจะเป็นการแก้ปัญหาที่ "ปลายเหตุ" มากกว่า

เพราะก่อนที่จะมาถึง จุดที่อนุญาโต ตุลาการเข้ามาพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทได้นั้น สัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชนต้องผ่านขั้นตอนและกระบวนการต่างๆ มาแล้วมากมาย เริ่มตั้งแต่ขั้นตอนในการจัดทำข้อเสนอของหน่วยงานของรัฐที่ต้องผ่านการตรวจ สอบมาแล้ว สัญญาสัมปทานที่ต้องผ่านการตรวจสอบของอัยการมาแล้วเช่นกัน ซึ่งในขั้นตอนดังกล่าวหากข้อกำหนดต่างๆ ที่เกี่ยวข้องมีการเขียนไว้อย่างดี ถูกต้อง ปกป้องประโยชน์ของรัฐ ปกป้องประโยชน์สาธารณะ เรื่อง "ค่าโง่" ก็อาจไม่เกิดขึ้นได้

เช่นเดียวกับการ "เลือก" ตัวบุคคลที่จะให้มาเป็นอนุญาโตตุลาการฝ่ายหน่วยงานของรัฐที่มี "ข้อจำกัด" ต่างๆ มากมาย ต่างไปจากคู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่สามารถเลือกผู้ที่มีความสามารถระดับ "สุดยอด" มาเป็นอนุญาโตตุลาการได้ เหตุต่างๆ เหล่านี้ก็นับเป็นส่วนสำคัญส่วนหนึ่งที่ทำให้หน่วยงานของรัฐต้อง "แพ้คดี" ได้

นอกจากนี้แล้ว วิธีการคำนวณค่าเสียหายโดยคิดค่าเสียหายที่อาจเกิดขึ้นได้ในอนาคต ก็เป็นอีกประเด็นหนึ่งที่ทำให้หน่วยงานของรัฐต้องเสีย "ค่าโง่" จำนวนมาก

ลอง มาดูประสบการณ์ในเรื่องอนุญาโตตุลาการกับข้อพิพาททางปกครองในประเทศฝรั่งเศส กันบ้าง ฝรั่งเศสเป็นประเทศ "ต้นแบบ" ของศาลปกครองให้กับหลายๆ ประเทศ รวมทั้งประเทศไทยด้วย และฝรั่งเศสเองก็มีปัญหากับการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับ ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นจากสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน โดยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งฉบับเดิมคือฉบับ ปี ค.ศ.1806 ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 1004 และมาตรา 83 ถึงการไม่ยอมรับการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาทที่มีขึ้น ระหว่างฝ่ายปกครองกับเอกชน โดยนักกฎหมายมหาชนชั้นนำของฝรั่งเศสหลายต่อหลายคนต่างก็เห็นด้วยกับกฎหมาย ดังกล่าวโดยมีเหตุผลที่น่าสนใจ

เช่น การห้ามใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในคดีปกครองมีที่มาจากความวิตกกังวลที่ว่า หน่วยงานของรัฐจะไม่ยอมรับในกระบวน การยุติธรรมของรัฐหากมีการเปิดโอกาสให้ใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการชี้ขาด ข้อพิพาท, ข้อตกลงให้มีการใช้อนุญาโต ตุลาการกระทบต่ออำนาจศาล, การใช้ระบบอนุญาโตตุลาการในคดีปกครองอาจมีผลกระทบต่อระบบกฎหมายปกครองได้ หากคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการเป็นไปคนละแนวทางกับคำพิพากษาของศาลปกครอง เป็นต้น

รวมความแล้วประเทศฝรั่งเศสมีกฎหมายห้ามมิให้นำเอาวิธีการอนุญาโต ตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน

แต่ อย่างไรก็ตามประเทศฝรั่งเศสเองก็ไม่สามารถต้านทานกับกระแสเศรษฐกิจข้ามชาติ ได้ ในที่สุดต้องยอมให้มีการนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่าง หน่วยงานของรัฐและเอกชนได้ โดยในปี ค.ศ.1986 นั้น Disneyland ต้องการที่จะขยายฐานมายังยุโรป มีประเทศต่างๆ ในยุโรปหลายประเทศที่ "แย่งกัน" ที่จะให้ Disneyland มาตั้งอยู่ที่ประเทศของตัวเอง เพราะเป็นที่คาดหมายได้ล่วงหน้าว่า การมี Disneyland หมายถึงจำนวนนักท่องเที่ยวที่เพิ่มขึ้น ซึ่งก็จะทำรายได้ให้กับประเทศอย่างมากมายมหาศาลตามมา

ฝรั่งเศสเอง ก็เป็นประเทศหนึ่งที่สนใจที่จะดึง Disneyland มา แต่ก็ติดขัดปัญหาสำคัญคือ Disneyland ต้องการใช้วิธีการอนุญาโตตุลาการในการระงับข้อพิพาท ซึ่งในกรณี Disneyland นั้นจะเป็นการร่วมทุนระหว่าง บริษัท Walt Disney แห่งสหรัฐอเมริกา กับจังหวัด Seine - et - Marne ของฝรั่งเศส

ใน ครั้งนั้นจังหวัดจึงได้หารือไปยังสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐ (Conseil d"Etat) สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐได้ให้ความเห็นในเรื่องดังกล่าวไว้ เมื่อวันที่ 6 มีนาคม ค.ศ.1986 ว่า "นิติบุคคลในกฎหมายมหาชนไม่สามารถนำเอาระบบอนุญาโตตุลาการมาใช้ในการระงับ ข้อพิพาทได้" โดยสภาที่ปรึกษาแห่งรัฐได้นำเอาหลักการห้ามใช้อนุญาโตตุลาการกับนิติบุคคลใน กฎหมายมหาชนมาใช้ และยังได้กล่าวเสริมอีกว่า หากมีการนำเอาข้อความที่ให้มีการใช้อนุญาโตตุลาการไปกำหนดไว้ในสัญญาก็จะมี ผลทำให้สัญญาเป็นโมฆะ

เนื่องจากขัดต่อความสงบเรียบร้อยสาธารณะ หลักที่สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐนำมาใช้มีที่มาจากประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความ แพ่งฉบับเดิมคือ ฉบับปี ค.ศ.1806 ดังที่ได้กล่าวไปแล้วข้างต้น

เนื่อง จากการได้ Disneyland มาอยู่ในประเทศฝรั่งเศส เป็นสิ่งสำคัญสิ่งหนึ่งที่จะทำให้ธุรกิจท่องเที่ยวและระบบเศรษฐกิจของ ฝรั่งเศสดีขึ้นอย่างมาก แม้สภาที่ปรึกษาแห่งรัฐจะยืนยันว่า ฝ่ายปกครองไม่สามารถนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในกรณีดังกล่าวได้

แต่ ในที่สุดรัฐบาลในขณะนั้นก็ได้แก้ปัญหาดังกล่าว ด้วยการเสนอให้มีการออกกฎหมายพิเศษมาเพื่อแก้ปัญหา โดยกฎหมายลงวันที่ 19 สิงหาคม ค.ศ.1986 ได้บัญญัติถึงความเป็นไปได้ที่จะนำเอาวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ โดยกล่าวว่า

"เพื่อเป็นการยกเว้นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ห้ามนำเอา วิธีการอนุญาโต ตุลาการมาใช้กับนิติบุคคลในกฎหมายมหาชน รัฐ องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นและองค์การมหาชนได้รับอนุญาตให้นำวิธีการอนุญาโต ตุลาการมาใช้ในการระงับข้อพิพาทอันเกิดจากสัญญาที่ทำขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์ เกี่ยวกับความสัมพันธ์ทางการค้าระหว่างประเทศ"

การ "ยอม" อ่อนข้อของฝรั่งเศสในครั้งนั้น ส่งผลทำให้ฝรั่งเศสได้ Disneyland มาไว้ในประเทศของตนเอง และก็เป็นอย่างที่ทราบกันดีว่า สวนสนุกดังกล่าวเป็นรายได้กับประเทศฝรั่งเศสเป็นอย่างมาก

ผมไม่ได้นำ เสนอตัวอย่างข้างต้นเพื่อให้เรา "เดินตาม" แต่อย่างน้อย หากคิดรอบด้านและคิดให้กว้างกว่านี้ กฎหมายที่กำลังจะเกิดขึ้นใหม่ใน พ.ศ.2552 ของ ไทยนั้น คล้ายกับกฎหมายของฝรั่งเศส ที่เคยเกิดขึ้นมาแล้วตั้งแต่ปี ค.ศ.1806 (พ.ศ. 2349)

หากเราจะสร้าง ระบบนี้ "ย้อนยุค" ไปกว่า 200 ปี ก็ควรที่จะทำการศึกษาให้ละเอียดถึงประสบการณ์ในช่วงเวลา 200 ปีที่ผ่านมาของเขาด้วย ว่ามีปัญหา อุปสรรค และข้อขัดข้องอย่างไรบ้าง จึงทำให้ในวันนี้ ประเทศฝรั่งเศสยอม "คลายกฎ" ของตัวเอง ยอม "ปรับตัว" เพื่อให้เข้ากับ "การแข่งขันทางเศรษฐกิจ" และเพื่อ "ความอยู่รอด" ของประเทศ

ส่วน ปัญหาเรื่อง "ค่าโง่" นั้นน่าจะลองศึกษาพิจารณากันให้ละเอียดว่า จริงๆ แล้วเกิดจากอะไรบ้าง เช่น ข้อสัญญา วิธีการชดใช้ค่าเสียหายที่ไม่ใช่ค่าเสียหายที่เกิดขึ้นจริงและมีอยู่ในวัน ที่เกิดข้อพิพาท หรืออาจเป็นที่คุณสมบัติของบุคคลที่จะมาเป็นอนุญาโตตุลาการภาครัฐที่ "เจนจัด" สู้อนุญาโตตุลาการภาคเอกชนไม่ได้

เมื่อพบปัญหาแล้ว ลองมาศึกษาหา ทางแก้ไขดูก่อน น่าจะดีกว่าไปเขียนกฎหมายห้ามนำวิธีการอนุญาโตตุลาการมาใช้ในสัญญาระหว่าง หน่วยงานของรัฐกับเอกชน