จาก กรุงเทพธุรกิจออนไลน์

คณาจารย์นิติฯ มธ. 5 คน ออกบทวิเคราะห์คำพิพากษายึดทรัพย์ทักษิณในทุกประเด็น ระบุกระบวนการยุติธรรมเริ่มต้นจากรัฐประหาร 'ไม่อาจเห็นพ้องด้วยได้'

หลังจากศาลอาญาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง พิพากษายึดทรัพย์พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เมื่อวันที่ 26 มี.ค.ที่ผ่านมา

อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 5 คน ประกอบด้วย นายวรเจตน์ ภาคีรัตน์,นายประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช,นายฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล,นายธีระ สุธีวรางกูรและนายปิยบุตร แสงกนกกุล ได้ออกบทวิเคราะห์คำพิพากษา โดยไม่เห็นด้วยกับคำพิพากษา

บทวิเคราะห์ดังกล่าวแยกเป็นประเด็นตามคำพิพากษา มีรายละเอียดดังนี้

ประเด็นที่1 ความสัมพันธ์ของคดีกับรัฐประหาร 19 กันยายน 2549

ต้นธารของกระบวนการยุติธรรมในคดีนี้เริ่มต้นจากรัฐประหาร ปฏิเสธไม่ได้เลยว่ารัฐประหาร 19 กันยายน2549 เป็นที่มาของ คตส. เมื่อ คปค.ก่อการรัฐประหารยึดอำนาจจากรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ และการรัฐประหารก็เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เป็นความผิดทางอาญา มีโทษสูงสุดถึงประหารชีวิต และเป็นสิ่งแปลกปลอมในรัฐเสรีประชาธิปไตย ประกอบกับพิจารณาทางความเป็นจริงก็เห็นว่าคดีที่ คตส.เลือกขึ้นมาพิจารณาก็ล้วนแล้วแต่เป็นคดีที่เกี่ยวข้องกับ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร และรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ข้อเท็จจริงเหล่านี้ ย่อมชี้ให้เห็นว่ากระบวนการยุติธรรมในคดีนี้เริ่มต้นจากความไม่ชอบด้วย กฎหมาย ผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายดุจกัน

หากแม้นยอมเชื่อกันตามประเพณีของระบบกฎหมายไทยที่ว่า เมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศได้เบ็ดเสร็จเด็ดขาด เมื่อนั้นคณะรัฐประหารก็เป็นรัฏฐาธิปัตย์ คณาจารย์ทั้งห้าก็ยังคงเห็นว่า เมื่อรัฐประหารเกิดขึ้นแล้ว และคณะรัฐประหารได้ให้กำเนิดผลิตผลทางกฎหมายจำนวนมาก จนกระทั่งวันหนึ่งมีการจัดตั้งระบบกฎหมายชุดใหม่ผ่านการจัดให้มีรัฐธรรมนูญ องค์กรผู้ใช้บังคับกฎหมายทั้งหลาย ต้องพิจารณาใช้และตีความผลิตผลทางกฎหมายของคณะรัฐประหารเสียใหม่ให้เป็นไปใน ทางที่เป็นธรรม คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าองค์กรเหล่านี้ควรกล้าปฏิเสธรัฐประหารและผลผลิตของ คณะรัฐประหารด้วยการไม่นำประกาศ คปค.มาใช้บังคับในคดี และไม่ยอมรับกระบวนการยุติธรรมที่ริเริ่มจากคณะรัฐประหาร

ประเด็นที่ 2 ความเป็นกลางขององค์กรที่ทำหน้าที่ไต่สวน

ศาลฎีกาฯไม่ได้ยกเหตุผลหรืออธิบายให้เห็นชัดเลยว่าการกระทำของบุคคลทั้ง สามมีความเป็นกลางหรือไม่ ศาลเพียงแต่บอกว่า “เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย”  “เป็นการแสดงออกโดยใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ”  “เป็นการดำเนินการโดยใช้ความรู้ความสามารถทางวิชาชีพ” “เป็นการแสดงออกในฐานะนักวิชาการและประชาชน” “เป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย”  “เป็นการแสดงความเห็นทางวิชาการ วิพากษ์วิจารณ์ด้วยความชอบธรรม ไม่มีเหตุโกรธเคืองเป็นการส่วนตัว ไม่มีส่วนรู้เห็นเหตุกาณ์โดยตรง” เหตุผลเหล่านี้ไม่ได้เป็นตัวบ่งชี้ว่าพฤติกรรมหรือการกระทำเหล่านี้จะไม่ได้ แสดงถึง “ความไม่เป็นกลาง” ของบุคคลทั้งสาม ตรงกันข้าม สมมติว่าหากพิจารณาโดยเนื้อแท้แล้วการกระทำนั้นยังคงมีสภาพร้ายแรงเพียงพอ ที่จะเห็นได้ว่าอาจทำให้การพิจารณาไม่เป็นกลางได้ อย่างไรเสียก็คือ “ ความไม่เป็นกลาง” แม้การกระทำนั้นจะเป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย หรือเป็นการใช้เสรีภาพทางวิชาการก็ตาม

เป็นที่ทราบกันดีว่า คตส. แต่งตั้งโดย คปค. และ คปค.เป็นผู้ก่อการรัฐประหารรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ในขณะที่ คตส. เลือกพิจารณาตรวจสอบเฉพาะเรื่องของ พ.ต.ท.ทักษิณฯ ความข้อนี้ย่อมเป็นที่เคลือบแคลงสงสัยถึงความไม่เป็นกลางของ คตส. ต่อการพิจารณาเรื่องของ พ.ต.ท.ทักษิณ ฯได้

เมื่อพิจารณาถึงพฤติกรรมและทัศนคติของคตส.และอนุกรรมการไต่สวนทั้งสามคน ในแง่การให้ความเห็นเป็นปฏิปักษ์กับพ.ต.ท.ทักษิณฯหลายครั้งทั้งก่อนและ ระหว่างดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการ คตส. การร่วมชุมนุมและขึ้นเวทีอภิปรายกับกลุ่มพันธมิตรฯซึ่งต่อต้านพ.ต.ท.ทักษิณฯ การอภิปรายและเขียนบทความวิจารณ์การดำเนินนโยบายของพ.ต.ท.ทักษิณไปในทางไม่ เห็นด้วยและเห็นว่าน่าจะส่อทุจริตและใช้อำนาจโดยมิชอบ การจัดงานเลี้ยงอำลาเนื่องในโอกาส คตส.หมดวาระ โดยจัดทำชื่อรายการอาหารล้อเลียนนโยบายของ พ.ต.ท.ทักษิณ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าข้อเท็จจริงเหล่านี้ควรที่จะต้องนำมาพิจารณาประกอบ ด้วย

ประเด็นที่ 3 การแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต

ในการแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต รัฐยังคงได้ประโยชน์เท่าเดิม เพียงแต่เงินรายได้ค่าสัมปทานให้แก่รัฐถูกแบ่งจ่ายเป็นสองส่วน กล่าวคือ จ่ายให้บริษัทที่เป็นรัฐวิสาหกิจคู่สัญญา (ซึ่งขณะนี้กระทรวงการคลังถือหุ้นร้อยละ100) กับจ่ายให้กระทรวงการคลังโดยตรงในส่วนที่เหลือ

ดังนั้น การที่บริษัททีโอที และบริษัท กสท. โทรคมนาคม มีรายได้ลดลงดังกล่าวจะถือว่า รัฐเสียประโยชน์ไม่ได้ เพราะกระทรวงการคลังได้รับเงินส่วนหนึ่งจากค่าสัมปทานโดยตรงอยู่แล้ว อาจกล่าวได้ว่า รัฐได้ประโยชน์ยิ่งกว่าเดิม เพราะค่าสัมปทานนั้น เดิมบริษัทเอกชนชำระแก่คู่สัญญาเป็นรายปีหรือรายไตรมาส แต่การชำระเงินรายได้ร้อยละ 10 ให้แก่กระทรวงการคลังนั้น เป็นการชำระรายเดือน

ส่วนประเด็นที่ว่ารัฐบาลไม่ได้มีเหตุผลในการเรียกเก็บภาษีเพื่อหารายได้ เข้ารัฐนั้น คณาจารย์ทั้งห้า เห็นว่า การที่รัฐบาลจะเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการประเภทใด เพราะเหตุใด อัตราเท่าใด ย่อมเป็นดุลพินิจของฝ่ายบริหารดังที่ศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ 32/2548 ได้วินิจฉัยไว้ และการเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตก็มีส่วนทำให้รายได้สัมปทานเข้าสู่รัฐโดยตรง โดยไม่ต้องสูญเสียไปให้แก่บริษัท กสท โทรคมนาคม หรือ บริษัท ทีโอที อีกด้วย

สำหรับประเด็นที่ว่าการกระทำในลักษณะดังกล่าวส่งผลให้บริษัททีโอที และบริษัท กสท โทรคมนาคม อ่อนแอลง เพราะได้รับค่าสัมปทานน้อยลงนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า กระทรวงการคลังในฐานะผู้ถือหุ้นสามารถตรวจสอบประสิทธิภาพการบริหารงาน ตลอดจนให้เงินอุดหนุนตามความเหมาะสมและจำเป็นได้อยู่แล้ว และที่จริงแล้ว การนำเงินค่าสัมปทานส่งกระทรวงการคลังทั้งหมด แล้วให้กระทรวงการคลังอุดหนุนการประกอบกิจการของบริษัททีโอที และบริษัท กสท โทรคมนาคมนั้นหากบริษัททั้งสองสามารถแสดงเหตุผลความจำเป็นได้ย่อมเป็นหลัก การที่ถูกต้องยิ่งกว่าการให้บริษัททั้งสองได้รับเงินค่าสัมปทานโดยตรงและนำ ไปใช้จ่ายโดยเสรีอีกด้วย

อีกทั้งยังคิดในเชิงนโยบายได้อีกว่า การกำหนดภาษีสรรพสามิตเป็นการกระตุ้นให้บริษัททั้งสองเร่งประกอบกิจการที่ เป็นของตนเพื่อให้เป็นประโยชน์ต่อประเทศชาติอย่างแท้จริง โดยเน้นให้บริษัททั้งสองประกอบธุรกิจของตนเอง มากกว่าที่จะพึ่งพิงรายได้สัมปทานอันเป็นสิทธิพิเศษที่รัฐเคยมอบให้ในฐานะ ที่เดิมเคยเป็นรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติซึ่งปัจจุบันสถานะ นั้นได้สิ้นสุดลงแล้ว

สำหรับประเด็นที่ว่า รัฐบาลไม่ควรลดรายได้ของบริษัททีโอทีลง เพราะบริษัทเอไอเอสได้รับประโยชน์ในเรื่องการใช้ทรัพย์สินและเครื่องอุปกรณ์ ซึ่งเป็นของ ทศท.รวมไปถึงการประกอบธุรกิจในลักษณะผูกขาดแต่ผู้เดียวนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าทรัพย์สินและเครื่องอุปกรณ์นั้น เป็นทรัพย์สินที่บริษัทเอไอเอส ตกลงสร้างให้แก่รัฐโดยผ่านองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยเดิม ดังนั้น การได้รับสิทธิในการใช้เครื่องและอุปกรณ์ดังกล่าวจึงเป็นสิ่งที่ชอบด้วย เหตุผลในเชิงนโยบายและการประกอบธุรกิจ สิทธิที่บริษัทเอไอเอสได้รับนี้จึงเกิดจากการแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ตอบแทนทาง ธุรกิจจากการที่โอนกรรมสิทธิ์ในทรัพยสินให้แก่รัฐ ไม่ใช่ว่าบริษัทเอไอเอสได้รับสิทธิพิเศษในการใช้ทรัพยสินของรัฐแต่อย่างใด นอกจากนี้ การที่บริษัทเอไอเอสตกลงโอนทรัพย์สินดังกล่าวให้แก่องค์การโทรศัพท์แห่ง ประเทศไทยเดิมนั้น ก็เป็นการตกลงโอนให้แก่รัฐโดยบริษัททีโอทีถือกรรมสิทธิ์แทนเท่านั้น รายได้สัมปทานจึงเป็นของรัฐ

กล่าวคือประชาชนทุกคน ไม่ใช่เป็นสิทธิขาดของบริษัททีโอที ในประเด็นที่ว่าบริษัทเอไอเอสได้รับสิทธิขาดจากรัฐในการผูกขาดกิจการโทร คมนาคมดังนั้น จึงไม่ควรที่จะให้นำภาษีมาหักจากค่าสัมปทานที่บริษัททีโอทีได้รับนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าบริษัทเอไอเอสไม่ได้รับเอกสิทธิจากรัฐในการผูกขาด กิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่อย่างใด เพราะไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายให้อำนาจบริษัทเอไอเอสเช่นว่านั้น และในทางข้อเท็จจริง บริษัทเอไอเอสก็มีคู่แข่งทางธุรกิจหลายราย ดังนั้น การที่จะกำหนดเป็นการตายตัวว่ารายได้สัมปทานทั้งหมดอันเป็นของแผ่นดินจะต้อง ตกได้แก่บริษัททีโอที ทั้งหมด ไม่ต้องส่งตรงไปยังกระทรวงการคลังในฐานะภาษีสรรพสามิตเพราะบริษัทเอไอเอสได้ รับสิทธิในการใช้ทรัพย์สินของบริษัททีโอทีหรือได้รับสิทธิผูกขาดจากรัฐ คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

หากคณะรัฐมนตรีไม่มีมติให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่าสัมปทาน ผลที่เกิดขึ้นอีกประการหนึ่งต่อประชาชนก็คือ บริษัทเอกชนที่ประกอบกิจการโทรคมนาคมจะต้องชำระค่าสัมปทานในกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่ร้อยละ 20 ร้อยละ 25 และร้อยละ 30 และในกิจการโทรศัพท์ประจำที่ร้อยละ 16 และร้อยละ 43 และจะต้องชำระภาษีสรรพสามิตอีกร้อยละ 10 ซึ่งบริษัทเอกชนเหล่านั้นย่อมมีสิทธิโดยชอบที่จะผลักภาระภาษีสรรพสามิตร้อย ละ 10 ไปให้ผู้ใช้บริการโทรศัพท์มือถือ การดำเนินการในลักษณะดังกล่าวโดยคณะรัฐมนตรีจึงมีลักษณะเป็นมาตรการชั่วคราว เชิงนโยบายที่จะป้องกันมิให้เกิดผลกระทบต่อราคาค่าบริการโทรคมนาคมเท่านั้น และมิได้เป็นการขัดขวางลิดรอนอำนาจของคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) ในการเรียกเก็บค่าธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมแต่อย่างใดซึ่งศาล รัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ 32/2548 ก็ได้วินิจฉัยในประเด็นนี้ไว้อย่างชัดเจนแล้ว ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการดำเนินการดังกล่าวทำให้รัฐเกิดความเสียหายนั้น คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

สำหรับประเด็นที่ว่าการตราพระราชกำหนดเกี่ยวกับภาษีสรรพสามิตทั้งสองฉบับ มีลักษณะเป็นการกีดกันผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ เพราะผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ที่จะเข้าสู่ตลาดนอกจากจะต้องชำระค่า ธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมให้แก่ กทช.แล้ว ยังจะต้องเสียภาษีสรรพสามิตอีกด้วยนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการจะวินิจฉัยลงไปว่าการดำเนินการดังกล่าวมีลักษณะ เป็นการกีดกันคู่แข่งรายใหม่ อันจะทำให้บริษัทที่ทำธุรกิจโทรคมนาคมอย่างเช่น บริษัทเอไอเอส ดีแทค หรือทรูมูฟ ได้ประโยชน์หรือไม่นั้น จะต้องพิจารณาจากรายได้ที่ผู้ประกอบการรายใหม่จะได้รับจากการเข้าตลาด และต้นทุนในการเข้าตลาดว่า ในท้ายที่สุด การเข้าตลาดโดยต้องเสียภาษีสรรพสามิตรด้วยนั้น ผู้ประกอบการรายใหม่จะยังคงได้รับกำไรในการประกอบธุรกิจหรือไม่ และศึกษาเปรียบเทียบต้นทุนระหว่างผู้ประกอบการรายใหม่และรายเก่าประกอบด้วย

เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงแล้ว จะเห็นได้ว่าบริษัทที่ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ที่เข้าสู่ตลาดนั้น จะไม่ได้เข้าสู่ตลาดโดยฐานของสัญญาสัมปทาน (โดยเป็นคู่สัญญากับรัฐวิสาหกิจ) อีกต่อไป แต่จะเข้าสู่ตลาดโดยการได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมจาก กทช. ซึ่งเมื่อพิจารณาภาระค่าใช้จ่ายในเบื้องต้นแล้ว พบว่าในขณะที่เกิดปัญหานี้ขึ้น บริษัทประกอบกิจการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งหลายจะต้องจ่ายส่วนแบ่ง รายได้จากการให้บริการให้แก่คู่สัญญาฝ่ายรัฐและภาษีสรรพสามิตเป็นจำนวนรวม กันแล้วร้อยละ 20 ร้อยละ 25 และร้อยละ 30 ของรายได้ก่อนหักค่าใช้จ่ายทั้งปวง

ในขณะที่หากมีผู้ประกอบการรายใหม่เข้าสู่ตลาด ผู้ประกอบการรายใหม่จะต้องเสียภาษีสรรพสามิตร้อยละ 10 และจะต้องเสียค่าธรรมเนียมและค่า USO ให้แก่ กทช. อีกรวมแล้วประมาณในอัตราร้อยละ 7 ใน พ.ศ.2548 และ ไม่เกินร้อยละ 6 ในปัจจุบัน รวมแล้วผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่จะมีภาระค่าใช้จ่ายประมาณร้อยละ 17 ใน พ.ศ.2548 และร้อยละ 16 ในปัจจุบัน  และยังสามารถหักค่าลดหย่อนต่างๆตามที่คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ กำหนดได้อีกด้วย จะเห็นได้ว่าต้นทุนเกี่ยวกับการขออนุญาตในการประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อน ที่ของผู้ประกอบการรายเดิมเมื่อเปรียบเทียบกับผู้ประกอบการใหม่แล้ว ต้นทุนของผู้ประกอบการรายเดิมก็ยังสูงกว่าอยู่ดี

คณาจารย์ทั้งห้า จึงเห็นว่า การเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตไม่ได้เป็นอุปสรรคสำคัญที่ทำให้ผู้ประกอบการราย ใหม่มีต้นทุนในการประกอบกิจการสูงกว่าจุดคุ้มทุนจนเข้าสู่ตลาดไม่ได้  นอกจากนี้ ถึงแม้ว่าผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายเดิมจะมีฐานลูกค้าอยู่แล้ว ในขณะที่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหม่ไม่มีฐานลูกค้าเลย แต่เรื่องนี้ก็เป็นเรื่องการแข่งขันทางธุรกิจที่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์ เคลื่อนที่รายใหม่จะต้องค่อยๆสร้างฐานลูกค้าของตนขึ้นโดยแข่งขันอย่างมี ประสิทธิภาพ ไม่ต่างจากกรณีของกิจการอื่นๆทั่วไปที่ย่อมจะมีผู้ที่เข้าตลาดก่อนและหลัง การที่ผู้ประกอบการรายเก่าเข้าสู่ตลาดและรับเอาความเสี่ยงทางธุรกิจต่างๆไป ก่อนก็ไม่ใช่ความผิดที่รัฐจะพึงลงโทษโดยการเก็บภาษีหรือค่าธรรมเนียมในการ ประกอบกิจการโทรคมนาคมให้สูงกว่ารายใหม่

ในประเด็นที่ว่า หากคณะรัฐมนตรีเห็นชอบให้ขึ้นภาษีสรรพสามิตในอัตราสูงถึงร้อยละ 25 ก็จะทำให้บริษัท ทีโอทีต้องนำค่าสัมปทานที่ได้รับจากบริษัทเอไอเอส ไปชำระให้แก่กรมสรรพสามิตทั้งหมด ทำให้บริษัททีโอทีเสียหายนั้น คณาจารย์ทั้งห้า เห็นว่า รัฐไม่ได้สูญเสียรายได้แม้จะมีการใช้ดุลพินิจเช่นนั้น เพราะรัฐยังได้รับรายได้เท่าเดิม นอกจากนี้ การที่จะคาดการณ์ว่าในอนาคต อาจมีการขึ้นภาษีสรรพสามิตไปเป็นอัตราร้อยละ ๒๕ ทำให้บริษัททีโอทีไม่ได้รับค่าสัมปทานเลยนั้น ก็เป็นการคาดการณ์ในเรื่องที่ยังไม่เกิดขึ้นจริง หากสภาวการณ์เปลี่ยนแปลงไปจนมีเหตุให้ต้องเปลี่ยนแปลงอัตราภาษีสรรพสามิต กทช.และรัฐบาลในแต่ละขณะย่อมต้องใช้ดุลพินิจในการปรับอัตราภาษีสรรพสามิตและ ค่าธรรมเนียมการประกอบกิจการโทรคมนาคมของผู้ประกอบการรายใหม่และรายเก่าให้ มีความสมดุลกัน เพื่อความเท่าเทียมกันในการแข่งขัน

ถึงแม้ว่าคณาจารย์ทั้งห้าจะเห็นว่าการตราพระราชกำหนดว่าด้วยภาษีสรรพ สามิตทั้งสองฉบับ อาจมีข้อโต้แย้งทางวิชาการได้ว่าเป็นการตราพระราชกำหนดที่เป็นไปตามเงื่อนไข ที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือไม่ และเห็นว่าการใช้ภาษีสรรพสามิตเป็นเครื่องมือในการแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นกับ การจ่ายส่วนแบ่งรายได้ตามสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรคมนาคมนั้น เป็นการใช้เครื่องมือที่สามารถถกเถียงกันได้ในทางวิชาการว่าไม่น่าจะเหมาะสม และไม่สอดคล้องกับลักษณะของกิจการโทรคมนาคมก็ตาม

แต่เมื่อในประเด็นนี้ ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ จึงถือเป็นอันยุติสำหรับการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชกำหนด และเมื่อยังไม่ปรากฏว่าหลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีอยู่นี้จะเป็นอุปสรรค กีดกันไม่ให้ผู้ประกอบการรายใหม่เข้าสู่ตลาดดังที่ได้แสดงให้เห็นข้างต้น คณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่า ข้อเท็จจริงยังไม่เพียงพอที่จะถือว่าการตราพระราชกำหนดว่าด้วยภาษีสรรพสามิต ทั้งสองฉบับและมติคณะรัฐมนตรีในรัฐบาลของ พตท.ทักษิณ ชินวัตร จะมีผลเป็นการกีดกันผู้ประกอบการรายใหม่ในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่มิให้ เข้าตลาด อันจะเป็นการจำกัดการแข่งขันในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่  ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการตราพระราชกำหนดดังกล่าว การออกประกาศกระทรวงการคลัง รวมทั้งการมีมติคณะรัฐมนตรีให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่าสัมปทานเป็นการ กีดกันผู้ประกอบกิจการรายใหม่ เอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ป คณาจารย์ทั้งห้าไม่อาจเห็นพ้องด้วยได้

ประเด็นที่ 4 การแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่

การปรับลดส่วนแบ่งรายได้ให้แก่บริษัทเอไอเอสนั้นแม้จะมีเหตุมาจากการการ ที่ ทศท.ลดอัตราค่าเชื่อมโยงโครงข่ายในส่วนของการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนแบบ พรีเพดก็ตาม แต่ถึงที่สุดแล้วก็เป็นดุลพินิจของคู่สัญญาฝ่ายรัฐซึ่งจะต้องใช้โดยคำนึงถึง ประโยชน์ต่อผู้บริโภคหรือผู้ใช้บริการ และประโยชน์ต่อสาธารณะเป็นสำคัญ ไม่ใช่คำนึงถึงประโยชน์ด้านฐานะการเงินขององค์กรแต่เพียงอย่างเดียว

ข้อเท็จจริงปรากฏว่าในการมีมติในเรื่องการลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ให้กับเอ ไอเอสนั้น คณะกรรมการ ทศท. กำหนดเงื่อนไขให้ ทศท. เจรจากับเอไอเอสให้ได้ข้อยุติในการนำส่งส่วนแบ่งรายได้ให้ ทศท.เป็นรายเดือน และนำผลประโยชน์ที่เอไอเอสได้รับในครั้งนี้ไปใช้ให้เกิดประโยชน์กับผู้ใช้ บริการ และหลังจากปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้แล้ว ปรากฏว่าเอไอเอสได้ปรับลดค่าใช้บริการให้แก่ผู้ใช้บริการมากกว่าอัตราที่ กำหนดในสัญญาแก้ไขเพิ่มเติม ซึ่งเห็นได้ชัดว่า การปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้ดังกล่าวก่อให้เกิดประโยชน์โดยตรงแก่ผู้ใช้ บริการ ทำให้มีผู้ใช้บริการเพิ่มเติมขึ้น ส่งผลให้ ทศท.มีรายได้เพิ่มมากขึ้นด้วย การเติบโตของตลาดโทรคมนาคมในแต่ละปี เป็นการเติบโตไปตามสภาวะการณ์ทางเศรษฐกิจและเป็นธรรมดาอยู่เองที่จำนวนผู้ ใช้บริการโทรศัพท์มือถือจะเพิ่มขึ้น

การที่จำนวนผู้ใช้โทรศัพท์มือถือเพิ่มสูงขึ้นนั้นย่อมไม่ได้เป็นผลโดยตรง มาจากการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้แต่เพียงอย่างเดียว แต่มีปัจจัยหลายประการประกอบกัน ที่สำคัญก็คือ การลดค่าบริการให้แก่ผู้บริโภคเพื่อแข่งขันและแย่งลูกค้าในตลาด จนทำให้บริษัทเอไอเอสมีลูกค้า พรีเพดจำนวนมาก เป็นประโยชน์แก่ทั้งบริษัททีโอที และประชาชน ซึ่งเรื่องนี้เป็นทางเลือกเชิงนโยบายของบริษัททีโอทีว่าจะเรียกเก็บค่า สัมปทานจากบริษัทเอไอเอสในอัตราที่สูงและส่วนแบ่งตลาดอาจไม่มาก อีกทั้งประชาชนจะต้องชำระค่าบริการในราคาที่แพง หรือจะเลือกว่าเรียกเก็บค่าสัมปทานน้อยลงเพื่อให้บริษัทเอไอเอสยังคงความได้ เปรียบในตลาดไว้บ้าง แต่ก็เป็นประโยชน์แก่บริษัททีโอทีในเรื่องการรักษาส่วนแบ่งตลาดและหวังจะได้ รับรายได้สูงมากขึ้นจากส่วนแบ่งตลาดที่เพิ่มสูงขึ้นและก็ทำให้ผู้ใช้บริการ ได้รับประโยชน์ในค่าบริการที่ลดลง

แม้ศาลฎีกาฯจะเห็นว่าการลดค่าบริการให้แก่ผู้บริโภคจะเป็นผลมาจากการแข่ง ขันกันทางการค้า การที่เอไอเอสปรับลดค่าใช้บริการให้แก่ลูกค้าจึงเป็นไปตามกลไกตลาดนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า หากไม่มีการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้เสียแล้ว เงื่อนไขของบริษัทเอไอเอสในการแข่งขันในตลาดย่อมเปลี่ยนแปลงไป และบริษัทเอไอเอสก็ย่อมไม่สามารถลดค่าบริการได้ถึงขนาดที่ได้กระทำไปแล้ว อีกทั้งย่อมต้องสูญเสียส่วนแบ่งตลาดไปบ้าง และกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่อาจไม่เติบโตถึงขนาดที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน

เมื่อพิเคราะห์จากข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ประกอบกับการได้รับส่วนแบ่งรายได้ในภาพรวมที่เพิ่มสูงขึ้นของบริษัททีโอที และผลประโยชน์ที่ตกแก่ผู้บริโภคโดยตรงในการได้ใช้โทรศัพท์มือถือในราคาที่ ถูกลงและความเจริญเติบโตในอุตสาหกรรมแล้ว คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการปรับลดอัตราส่วนแบ่งรายได้จากการบริการโทรศัพท์ เคลื่อนที่แบบพรีเพดเป็นทางเลือกเชิงนโยบายของบริษัท ทีโอทีที่สืบเนื่องมาจากโครงสร้างที่บกพร่องที่ภาครัฐกำหนดขึ้นก่อนหน้านี้ จึงถือไม่ได้ว่ามีการเอื้อประโยชน์แก่บริษัทเอไอเอสโดยไม่ชอบ

ประเด็นที่ 5 การแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่เพื่ออนุญาตให้ ใช้เครือข่ายรวมหรือโรมมิ่ง (Roaming)

ประเด็นที่ว่าบริษัทเอไอเอสได้เจรจาต่อรองให้ตนเองสามารถขยายโครงข่าย โทรศัพท์โดยการร่วมใช้โครงข่ายกับบริษัทลูกของตน กล่าวคือ บริษัทดีพีซีซึ่งได้รับสัมปทานโทรศัพท์เคลื่อนที่จากบมจ. กสท.ได้หรือไม่และจะสามารถต่อรองเพื่อนำค่าใช้โครงข่ายร่วมที่บริษัทเอไอเอส ชำระให้แก่บริษัทดีพีซี มาหักออกจากค่าสัมปทานที่บริษัทเอไอเอสต้องจ่ายให้แก่บมจ. ทีโอทีได้หรือไม่นั้น เป็นประเด็นการต่อรองทางธุรกิจปกติระหว่างบริษัททีโอทีและบริษัทเอไอเอสที่ จะตกลงกัน เป็นทางเลือกในการประกอบธุรกิจของคู่สัญญา

สำหรับประเทศไทย ย่านความถี่ 900 MHz  ที่จะจัดสรรได้นั้น บริษัทเอไอเอสได้ใช้เต็มจำนวนแล้ว แต่บริษัทเอไอเอสไม่ได้รับจัดสรรคลื่นความถี่ย่าน 1800 MHz จากภาครัฐ เพราะย่านคลื่นความถี่ 1800 MHz นั้น บริษัทแทค บริษัททรูมูฟ และบริษัทดีพีซีได้รับสิทธิในการใช้ภายใต้สัญญาสัมปทานของ กสท. และได้ใช้อยู่กันจนเต็มย่าน แล้ว บริษัทเอไอเอส รวมทั้งบริษัททีโอที ซึ่งมีหน้าที่หาคลื่นความถี่ตามสัญญาสัมปทานให้บริษัทเอไอเอส จึงไม่สามารถหาย่านคลื่นความถี่ใดมาใช้ให้เพียงพอกับโครงข่ายการให้บริการ ของบริษัทเอไอเอสซึ่งขยายตัวอย่างรวดเร็วจนเกิดความคับคั่งเป็นผลเสียต่อ คุณภาพการให้บริการ

ดังนั้น บริษัทเอไอเอสย่อมไม่มีทางเลือกอื่นในการที่จะขยายข่ายการให้บริการรองรับ การขยายตัวของผู้ใช้บริการของตน หนทางแก้ปัญหาจึงมีเหลือทางเดียว  คือ  ต้องร่วมใช้โครงข่ายโทรคมนาคมที่บริษัทดีพีซีบริหารงานอยู่ โดยใช้วิธีการทางเทคนิคที่เรียกว่า Roaming ซึ่งมีการแปลเป็นภาษาไทยว่า การขอใช้โครงข่ายโทรคมนาคมของผู้ประกอบการรายอื่น ดังนั้น เรื่องของการ Roaming จึง เป็นเรื่องปกติวิสัย ไม่ใช่เป็นการเอารัดเอาเปรียบทางธุรกิจแต่อย่างใด

กรณีดังกล่าวย่อมเป็นทางเลือกทางธุรกิจที่บริษัททีโอทีกีบบริษัทเอไอเอส จะตกลงกันได้ และเป็นเรื่องในทางนโยบายที่เป็นผลดียังเกิดแก่ประชาชนด้วย ยิ่งไปกว่านั้น การที่บริษัทเอไอเสใช้โครงข่ายร่วมกับบริษัทดีพีซี ยังเป็นผลดีต่อประเทศในแง่การที่ไม่ต้องมีการสร้างโครงข่ายโทรศัพท์เคลื่อน ที่ซ้ำซ้อนกันในบางพื้นที่โดยไม่จำเป็นอันจะเป็นการก่อให้เกิดปัญหาสิ่งแวด ล้อมและจะเป็นการทำให้เกิดต้นทุนในการประกอบกิจการสูงขึ้น ส่งผลต่อค่าใช้บริการที่จะต้องสูงขึ้นอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้  ดังนั้นการที่ศาลฎีกาฯได้วินิจฉัยว่า การที่บริษัทเอไอเอสและบริษัททีโอทีตกลงกันเพื่อนำค่าใช้โครงข่ายร่วม อันเป็นความรับผิดชอบของบริษัทเอไอเอส มาหักออกจากส่วนแบ่งรายได้สัมปทาน เป็นการกระทำความเสียหายให้แก่ ทศท. คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

ประเด็นที่ 6 การละเว้น อนุมัติ ส่งเสริม สนับสนุนกิจการดาวเทียมตามสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ

ในการจัดให้มีระบบดาวเทียมสำรองนั้น สัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ ระหว่างกระทรวงคมนาคมกับบริษัทชินวัตรคอมพิวเตอร์ แอนด์ คอมมิวนิเคชั่น จำกัด ข้อ 6 กำหนดไว้ว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองตั้งแต่ดวง ที่สองเป็นต้นไปจะต้องมีคุณสมบัติไม่ด้อยกว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียม หลักและดาวเทียมสำรองดวงที่หนึ่ง ทั้งนี้โดยมีการกำหนดรายละเอียดคุณสมบัติของดาวเทียมดวงที่หนึ่งไว้ในข้อ 8 ของสัญญาดังกล่าวรวมทั้งกำหนดไว้ด้วยว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมสำรอง ดวงที่หนึ่งอย่างน้อยจะต้องไม่ด้อยกว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมดวงที่ หนึ่ง และทดแทนดาวเทียมหลักดวงที่หนึ่งเพื่อสามารถใช้งานได้โดยต่อเนื่อง สัญญาดังกล่าวไม่ได้กำหนดคุณสมบัติเฉพาะของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรอง ตั้งแต่ดวงที่สองเป็นต้นไปไว้

ในกรณีของดาวเทียมไอพีสตาร์นั้น เห็นได้ชัดว่าบริษัทผู้รับสัมปทานมุ่งประสงค์จะให้เป็นดาวเทียมสำรองของดาว เทียมไทยคม 3 เพียงแต่ได้พัฒนาเทคโนโลยี่ให้สูงขึ้น ดังที่ปรากฏในคำพิพากษาว่าดาวเทียมไอพีสตาร์มีคุณสมบัติทางเทคนิคพัฒนาขึ้น เป็นการเฉพาะครั้งแรกของโลกตามที่จดสิทธิบัตรไว้ และปรากฏชัดเจนว่าคุณสมบัติของดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่ด้อยไปกว่าดาวเทียมดวง อื่นๆ ด้วยเหตุนี้คณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่าบริษัทผู้รับสัมปทานได้ปฏิบัติถูกต้อง ตามสัญญาแล้ว

การมีดาวเทียมสำรองที่มีคุณสมบัติทางเทคนิคที่พัฒนาขึ้นใหม่ดีกว่าดาว เทียมหลัก เป็นดาวเทียมที่มีประสิทธิภาพสูงและครอบคลุมพื้นที่การให้บริการมากกว่าย่อม เป็นผลดีต่อการจัดทำบริการสาธารณะ ที่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่ถือว่าเป็นดาวเทียมสำรองของดาว เทียมไทยคม 3 ดวงต่อดวงได้ด้วยเทคโนโลยีที่แตกต่างกัน แต่เป็นดาวเทียมหลักดวงใหม่นั้น คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย เนื่องจากในสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศไม่มีที่ใดเลยที่ ระบุให้ดาวเทียมสำรองต้องใช้เทคโนโลยีเดียวกับดาวเทียมหลัก เพียงแต่ระบุว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาวเทียมหลักและดาวเทียมสำรองตั้งแต่ ดวงที่สองเป็นต้นไปจะต้องมีคุณสมบัติไม่ด้อยกว่าคุณสมบัติการใช้งานของดาว เทียมหลักและดาวเทียมสำรองดวงที่หนึ่งเท่านั้น

ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่มีย่านความถี่ซี-แบนที่จะให้ กระทรวงคมนาคมใช้จำนวน 1 วงจรดาวเทียมตามสัญญา เพราะดาวเทียมไอพีสตาร์ใช้ย่านความถี่เคยู-แบน และย่านความถี่เคเอ-แบน นั้น เมื่อพิจารณาจากข้อมูลทางเทคนิคที่ศาลฎีกาฯสามารถค้นหาข้อเท็จจริงได้เองตาม หลักการพิจารณาคดีในระบบไต่สวนแล้วจะเห็นได้ว่า ดาวเทียมไอพีสตาร์สามารถรองรับความถี่ซี-แบนได้ แต่ต้องมีสถานีสัญญาน และกรณีนี้ก็ไม่ปรากฏข้อเท็จจริงในคำพิพากษาที่แสดงว่ากระทรวงคมนาคมโต้แย้ง ว่าตนไม่ได้ใช้วงจรดาวเทียมเพราะเหตุว่าดาวเทียมไอพีสตาร์ไม่มีย่านความถี่ ซี-แบนแต่อย่างใด

สำหรับกรณีที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมหลักที่สร้าง ขึ้นเพื่อการสื่อสารระหว่างประเทศเป็นหลัก เนื่องจากเมื่อพิจารณาจากเอกสารขอรับการส่งเสริมการลงทุน บริษัทมีวัตถุประสงค์หลักเพื่อมุ่งหวังทางการค้าต่างประเทศนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศข้อ 11 ระบุอนุญาตให้บริษัทสามารถนำวงจรดาวเทียมเหลือจากปริมาณความต้องการในประเทศ ไปให้ประเทศอื่นใช้ได้โดยต้องได้รับความเห็นชอบจากกระทรวงคมนาคม ในการวางแผนการตลาดนั้น เป็นธรรมดาอยู่เองที่ผู้ประกอบการจะต้องพิจารณาความต้องการการใช้วงจรดาว เทียมทั้งในและต่างประเทศว่าเป็นอย่างไร

ในคำพิพากษาดังกล่าวไม่มีข้อเท็จจริงใดที่แสดงให้เห็นว่าเกิดความขาดแคลน ในการใช้วงจรดาวเทียมของผู้ใช้วงจรดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ เมื่อปริมาณความต้องการการใช้วงจรดาวเทียมในประเทศยังมีไม่มากนัก การที่บริษัทนำวงจรดาวเทียมที่เหลือจากความต้องการในประเทศไปให้ประเทศอื่น ใช้โดยได้รับความยินยอมจากคู่สัญญาฝ่ายรัฐ จึงชอบแล้ว อีกทั้งการวางแผนการตลาดในการนำวงจรดาวเทียมออกให้บุคคลอื่นใช้บริการนั้น ไม่ว่าจะเป็นในประเทศหรือต่างประเทศโดยคำนวณตามความต้องการของตลาด ก็เป็นเรื่องปกติธรรมดาทางธุรกิจ ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการอนุมัติให้ดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นดาวเทียมสำรองเป็นการ กระทำที่ทำให้รัฐเสียหายและเอื้อประโยชน์นั้น คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

 ประเด็นที่ 7 การอนุมัติให้รัฐบาลสหภาพพม่ากู้เงินจากธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้าแห่ง ประเทศไทย

การพิจารณาดำเนินการให้รัฐบาลต่างประเทศกู้เงินนั้น เป็นการดำเนินการตามนโยบายในทางบริหารซึ่งต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมาย การดำเนินการดังกล่าวฝ่ายบริหารย่อมมีดุลพินิจที่พิจารณาให้เกิดประโยชน์สูง สุดซึ่งจะต้องคำนึงถึงปัจจัยหลายด้านประกอบกัน หากในการเจรจาในทางระหว่างประเทศเกี่ยวกับการให้กู้เงินมีการแลกเปลี่ยน ประโยชน์ตอบแทนด้านต่างๆ ไม่ว่าการให้สัมปทานบ่อแก๊ส การช่วยปราบปราม ยับยั้งการค้ายาเสพติดตามแนวชายแดน ฯลฯ คณาจารย์ทั้งห้าก็เห็นว่าการเจรจาแลกเปลี่ยนตอบแทนดังกล่าวชอบที่ฝ่ายบริหาร จะทำได้ หากอยู่ในกรอบของกฎหมาย และเป็นดุลพินิจโดยแท้ในทางบริหาร เป็นเรื่องในทางนโยบาย ซึ่งหากไม่เหมาะสม ก็เป็นหน้าที่ของรัฐสภาที่จะตรวจสอบในทางการเมืองต่อไป หากฝ่ายบริหารไม่มีดุลพินิจดังกล่าวนี้ย่อมเป็นการยากอย่างยิ่งที่ฝ่าย บริหารจะปฏิบัติภารกิจในการปกครองประเทศให้สำเร็จลุล่วงลงไปได้

สำหรับกรณีที่เป็นปัญหานี้ แม้จะได้ความว่าบริษัทไทยคมจะได้จำหน่ายสินค้าและให้บริการให้รัฐบาลสหภาพ พม่า อันอาจมองได้ว่าการจำหน่ายสินค้าและให้บริการดังกล่าวเป็นผลมาจากการที่ รัฐบาลได้อนุมัติเงินกู้ให้แก่รัฐบาลพม่าก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงก็ปรากฏว่าก่อนหน้านี้บริษัทไทยคมก็ได้ขายสินค้าให้แก่รัฐบาล พม่าตามพันธะสัญญาที่มีต่อกันมาแต่เดิมอยู่แล้ว นอกจากนี้การซื้อสินค้าและบริการด้านคมนาคมนั้นย่อมขึ้นอยู่กับความประสงค์ ของผู้ชื้อเป็นสำคัญว่าจะซื้อจากบริษัทใด เป็นที่ทราบกันโดยทั่วไปว่ารัฐบาลพม่าไม่สามารถที่จะซื้อสินค้าและบริการดัง กล่าวจากประเทศหลายประเทศได้ เนื่องจากเหตุผลทางการเมือง เมื่อรัฐบาลพม่าเคยซื้อสินค้าและบริการจากบริษัทไทยคมอยู่ก่อนแล้ว กรณีจึงไม่ใช่เรื่องผิดปกติวิสัยที่รัฐบาลพม่าจะซื้อสินค้าและบริการ จากบริษัทไทยคมต่อไปอีก

ด้วยเหตุที่กล่าวมาข้างต้นคณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่าข้อเท็จจริงยังไม่พอ ที่จะฟังได้ว่าคณะรัฐมนตรีสมัยรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร อนุมัติเงินกู้ให้แก่รัฐบาลพม่าเพื่อให้รัฐบาลพม่าไปซื้อสินค้าและบริการของ บริษัทไทยคมโดยเฉพาะอันมีลักษณะเป็นการเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทไทยคมและ บริษัทชินคอร์ป

ประเด็นที่ 8 การดำเนินการตามข้อกล่าวหาทั้งห้ากรณีเป็นผลมาจากการปฏิบัติหน้าที่ หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่นายกรัฐมนตรีเอื้อประโยชน์แก่ธุรกิจของชิน คอร์ปหรือไม่

 การมีทรัพย์สินมากผิดปกติหรือการมีหนี้สินลดลงมากผิดปกติ หรือได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควรจะต้องเป็นผลมาจากการปฏิบัติตามหน้าที่หรือ ใช้อำนาจหน้าที่ ซึ่งเท่ากับระบบกฎหมายเรียกร้องความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำและผล (causation) ในเรื่องดังกล่าว หากการมีทรัพย์สินมากผิดปกติหรือการมีหนี้สินลดลงผิดปกติ หรือการได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควร ไม่ได้เป็นผลมาจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่แล้ว ศาลย่อมไม่อาจสั่งให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดินได้

เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงแล้ว เห็นว่า การดำเนินการต่างๆที่เกี่ยวข้องกับข้อกล่าวหา หากไม่อยู่ในรูปของมติคณะรัฐมนตรี ก็เป็นการสั่งการโดยรัฐมนตรีเจ้ากระทรวง หรือคณะกรรมการที่มีอำนาจตามกฎหมาย เช่น คณะกรรมการ ทศท. เป็นต้น ไม่มีข้อเท็จจริงใดแสดงให้เห็นว่า พตท.ทักษิณ ชินวัตร เป็นผู้สั่งการหรืออนุมัติโดยตรง และไม่มีข้อเท็จจริงใดแสดงให้เห็นว่า พตท.ทักษิณ ชินวัตร สั่งให้รัฐมนตรีต่างๆที่เกี่ยวข้องกับเรื่องดังกล่าว หรือคณะกรรมการที่เกี่ยวข้องดำเนินการตามที่กล่าวหาเลย กรณีที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร เกี่ยวพันโดยตรงก็คือกรณีที่เรื่องที่อนุมัตินั้นอยู่รูปของมติคณะรัฐมนตรี

 แต่แม้กระนั้นในทางกฎหมายก็ถือว่าคณะรัฐมนตรีเป็นองค์กรกลุ่ม (collegial organ) แยกออกต่างหากจากนายกรัฐมนตรี ในการออกเสียงในคณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรีก็มีคะแนนเสียงหนึ่งคะแนนเสียงเท่ากับรัฐมนตรีอื่น จึงไม่อาจถือว่าการกระทำของคณะรัฐมนตรีในสมัยรัฐบาล พตท.ทักษิณ ชินวัตร เป็นการกระทำของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ได้ ลำพังแต่ข้อกฎหมายที่ว่านายกรัฐมนตรีเป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดในฝ่ายบริหาร มีอำนาจบังคับบัญชา กำกับดูแลหน่วยงานทั้งหลายทั้งปวงของรัฐในฝ่ายบริหารยังไม่เพียงพอที่จะชี้ ว่ามีการกระทำ และการกระทำคือการปฏิบัติตามหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่แต่อย่างใด โดยเหตุที่กรณีดังกล่าวเป็นกรณีที่ขาดความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำและผล คณาจารย์ทั้งห้าจึงไม่เห็นพ้องด้วยกับการที่ศาลฎีกาฯสั่งให้ทรัพย์สินของผู้ ถูกกล่าวหาตกเป็นของแผ่นดิน

แม้จะถือตามคำพิพากษาของศาลฎีกาฯในคดีนี้ว่า พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ได้ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควรสืบเนื่องจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจ หน้าที่ แต่การที่ศาลฎีกาถือว่าประโยชน์จากราคาหุ้นบริษัทชินคอร์ปส่วนที่เพิ่มขึ้น นับแต่วันก่อนที่ผู้ถูกกล่าวหา คือ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร จะดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีในวาระแรก คือวันที่ 7 กุมภาพันธ์ 2544 เป็นต้นไป เป็นทรัพย์สินที่ได้มาโดยไม่สมควรสืบเนื่องมาจากการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้ อำนาจในตำแหน่งหน้าที่นั้น ย่อมไม่อาจอธิบายให้รับกับข้อเท็จจริงได้ เพราะแท้จริงแล้วการปฏิบัติหน้าที่หรือใช้อำนาจหน้าที่ซึ่งทำให้ได้ ทรัพย์สินมาโดยไม่สมควรตามที่ศาลฎีกาฯวินิจฉัยนั้น ไม่ได้เกิดขึ้นมานับตั้งแต่วันแรกที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี แต่ได้เกิดภายหลังในห้วงเวลาที่แตกต่างกันไป

ดังนั้น  จึงเป็นไปไม่ได้ในทางข้อเท็จจริงที่จะถือว่าประโยชน์จากราคาหุ้นในส่วนที่ เพิ่มขึ้นของบริษัทชินคอร์ปได้เกิดขึ้นแล้วนับตั้งแต่วันแรกของการดำรง ตำแหน่งนายกรัฐมนตรีของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ที่สำคัญไม่น้อยกว่านั้น ต้องยอมรับว่าราคาหุ้นที่เพิ่มขึ้นของบริษัทชินคอร์ป สามารถเกิดจากปัจจัยอื่นด้วยก็ได้ อย่างเช่น ภาวะของตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย

เมื่อศาลฎีกาฯไม่ได้วินิจฉัยแยกแยะว่าประโยชน์ที่เกิดขึ้นจากการกระทำที่ เป็นการเอื้อประโยชน์แต่ละกรณีเกิดขึ้นเมื่อใด แต่วินิจฉัยว่าราคาหุ้นที่เพิ่มขึ้นนั้นได้เกิดขึ้นอย่างไม่สมควรนับตั้งแต่ วันที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี และมีสาเหตุเพียงประการเดียว คือเกิดจากการที่ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตรปฏิบัติหน้าที่ หรือใช้อำนาจในตำแหน่งหน้าที่โดยมิชอบ จนนำไปสู่การพิพากษาให้ทรัพย์สินของ พตท.ทักษิณ ชินวัตร ตกเป็นของแผ่นดินรวมเป็นเงินทั้งสิ้น 46,373,687,454.70 บาท ที่ศาลฎีกาฯมีคำพิพากษาในลักษณะเช่นนี้ คณาจารย์ทั้งห้าไม่อาจเห็นพ้องด้วยได้